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江泽民在讲话中对宪法的性质、地位、功能等进行了系统阐释。

[33]Cf. Robert Carnwath,Tribunal justice - a new start(2009)Public Law 49.[34]对政治性、政策性强,难以单纯通过行政复议解决的案件,要尽可能通过当地党委、政府统一协调解决。[14] 行政裁判所实际上变成了专门法院。

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上述第一点已被近期的复议改革实践所关注。要把几十年来零散发展而成的不同样式强行挤压成一模一样,既不明智,会产生相反结果,可能最终还是做不成(trying to squeeze such a diverse system, that has evolved over many decades in such a piecemeal way, into a procrustean bed of complete uniformity would have been both unwisely counter-productive and would, in the end, probably have proved unachievable.)。最后,会让那些政策敏感或者仅涉及合理性的纠纷无法得到妥帖解决,如果勉强行之,又极易违扭分权原理。我国近年来,行政复议案件差不多仅有行政诉讼案件的一半,更比不上以几何基数攀升的信访案件,其中一个主要原因恐怕是受案范围太窄。郜风涛:认真贯彻胡锦涛总书记重要讲话精神把行政复议打造成为化解行政争议的主渠道——在2011年行政复议年度工作会议上的讲话,http:// www.chinalaw.gov.cn/article/xzfy/wjjjh/ldjh/201201/20120100359445.shtml,访问时间201 2年10月30日。

复议机关只需审查申请书及所附证据、法律依据的书面材料,答复书及所附的当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关书面材料,第三人提供的有关书面意见及书面材料,等等,就可以作出行政复议决定,了结复议程序。通过掺沙子,改变人员成分,采取票决制,能够提升中立性。这一条规定事实是赋予人民法院一定的自由裁量权,人民法院可以根据审理案件的具体情况,对规章享有一定的审查权。

基于此种原因,各国在反思行政立法价值和作用的同时,业已采取了诸多的控制手段,以保障行政立法符合现代国家民主法治的要求。[4][德]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版。[11]李庆:《行政指导法律属性之学术论争》,《求索》2012年第10期。我国《立法法》的第9条规定,本法第8 条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

在西方行政立法的经济效益分析早已成为管控行政立法的重要手段。但是在实践过程中,司法权却受制于行政权,不能实现真正的独立,特别是行政诉讼中,司法审判的独立性更差。

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第二,明确授权立法范围。[8]杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版。但是在实际操作的过程中,由于法律规定不完备,多头监督主体,同时缺乏相应的制约机制和衔接机制,可操作性差,使得行政机关的自我监督大多流于形式。德国1949年制定的《基本法》第20条明确规定,行政立法权应受到法律和法的严格约束。

在英国,行政立法即为委任立法,包括枢密院令、法律授权各大臣制定的命令和《规则出版法》制定的新规则。例如美国设有行政监察制度,在联邦政府的每一个重要的部门设立监察官办公室,把调查权和审计权集中起来,从而实现对行政机关立法的有效监管。有些学者坚持认为行政机关不能立法,一旦行政机关拥有立法权,可能会绑架法律。[9]应松年:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版。

2、完善行政机关的自我监督体制。然而,虽然行政立法在理论上难以成立,但实际上行政立法在实践中是不可或缺的。

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在西方发达国家,司法审查一直是控制行政立法的重要手段之一。笔者认为,一味的争论行政立法的合法性问题并非理性之举,更不利于我国行政立法理论的研究。

但是由于作为权力机关的全国人民代表大会常务委员会日常工作任务繁重,固有资源局限性,缺乏具体的执行机构,导致其对行政法规和规章的备案和审查只能流于形式,人大常委对行政立法的控制形同虚设。我国《立法法》第89条规定,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后30日内依照下列规定报有关机关备案。[3]王名扬:《美国行政法》,中国政法大学出版社1988年版。而我国对行政立法的审查主要体现在《立法法》的规定之中。例如英国的法院对行政立法的司法审查依据越权无效原则(包括实质越权和形式越权),对于越权的行政立法,法院可宣告其无效。法国设有代议制审议会,负责监督行政立法,在法国几乎所有的行政立法都要接受审议会或中央委员会的监督。

针对我国行政机关的特点,笔者认为可以从以下几个方面寻找突破口:第一是明确行政机关对立法的监督职责,参考司法活动中的错案责任追究制,建立行政立法的问责制度。再次是建立专门的监督机构,使机构成员专业化,克服现有监督机构人员资源匮乏的不足。

委任行政机关制定立法时,须明确制定行政立法的行政机关受委托的目的、事项、范围和程度,尽可能的避免模糊性授权。日本在2002年制定的《行政机构实施评估政策有关的法律》等都规定在制定行政立法时要进行经济效益分析。

虽然我国的这种制度类似于国外的行政审查制度,但是受权力配置的影响,政府的法制工作机构依附于行政机关,缺乏独立性,从而导致这种行政审查施行的实际效果并不理想。【注释】[1]吴万得:《论行政立法概念及其意义》,《行政法学研究》2000年第2期。

但是在我国,由于公法理论的不完善,我国宪法和立法法的消极规定,使得行政机关获得了较大的自由裁量权,从而导致我国的权力机关对行政立法的监督还存在诸多的障碍。从实践中看,听证制度的设置不仅有利于发现行政立法中存在的一些问题,同时也有利于引入更多的民众意见,从而使行政立法更加完善。由此可见,我国在运用经济分析指导行政立法的实践方面还有很长的路要走。这一冲突性规定表明我国对行政立法的司法审查存在一定的诉求,虽然我国现阶段尚未建立起真正意义上的司法审查制度,但是不断加强司法对行政立法的审查正在成为一种立法的趋势。

为了保证行政立法的质量,在启动行政立法工作之时,必须履行公正的程序。这是因为尽管我国的《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》规定行政法规、规章的制定需经过听证程序,但是由于现行的法律法规,对行政立法程序中保障公民参与立法听证的规定过于笼统,同时在立法过程中,行政机构借助特殊地位,主导性地干预立法,把参与立法听证的公众变成了观众,公众参与听证的主观意愿变得消极,立法听证会也因此变成了走过场。

第三是借鉴台湾地区的有关做法,在行政立法启动之时,上级行政机关就应当介入,及时审查该立法。狭义的行政立法指行政主体根据法定权限并按法定程序制定和颁布行政法规和行政规章的活动。

公平、正义的立法程序,有助于人们最大限度的制定出公正的法律规范。例如德国《基本法》第80条规定,行政立法应当符合授权立法的内容、目的和范围,行政机关可在授权范围内实施立法权。

最后是完善备案制度,改变以往只备不查的形式主义,将主动审查纳入到备案机构应尽的义务范围。但是国务院在依据法律的授权制定行政法规时,需要区分所制定的行政法规哪些是依据宪法,哪些是依据全国人大及其常委会的授权,这种苛刻的要求在客观上模糊了行政机关被授权立法的范围。曹海晶,单位为华中科技大学法学院。我国目前由行政立法引起的问题无法通过现有的控制模式得以解决,国家和公众亟需寻找一条有效的途径——司法审查,解决这些问题。

虽然我国有关法律也对授权立法的范围进行了规定,但在操作层面上效果则不太理想。例如英国在1946年制定了《立法改组法》,明确规定国会享有对行政立法进行听证的权力,定期针对重大的行政立法事项进行听证。

但是事实上在行政立法的实践过程中,这些经济分析的要求大多被束之高阁,其存在价值没有得到充分的体现。这一控制手段可以有效的防止行政机关利用其手中的自由裁量权肆意立法,从而更好的保护法的权威性和相对人的合法利益。

一般意义上的行政立法为狭义概念,即行政立法仅指制定行政法规和行政规章的活动,不包括行政机关制定其他规范性文件的行为从实践中看,听证制度的设置不仅有利于发现行政立法中存在的一些问题,同时也有利于引入更多的民众意见,从而使行政立法更加完善。

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